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不同刑事诉讼结构下的刑事辩护
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发布日期：2011/7/26 |
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不同刑事诉讼结构下的刑事辩护
侦查阶段
律师是否介入侦商程序，_已不是当事人主义与职权主义刑事诉
讼结构的主要区别，两种结构在侦奄程序上的区别集rfl体现在是否
承认被告人及其辩护仆师与侦有机关具有平等的诉讼地位，是否承
认辩护方具有侦商权与调有权上：1．
当事人主义诉讼结构下， 受当事人平等原则支配，辩护方与控
诉方邰是刑事诉讼巾的当事人，鉴于控诉方与辩护方力量在实际巾
的不平衡，凶而赋一。r被告人及其辩护律师以允分的诉讼权利，对作
为控诉方的侦有机关的侦奄行为进行一定J{艮制通过授r被告人以
沉默权等诉讼权利，进行“平等武装”，以达到与控诉方抗衡。辩
护方与控诉方有各自独立的收集证据的权利；强制处分权属于法院
或者民众代表机关，而不为辩护方和控诉方享有；为收集证据而请
求法院或民众代表机关进行强制处分时，辩护方与控诉方享有『司等
的权利。国家机关只能以被告人逃亡为由，限制被告人的自由，被
告人不负有受国家机关侦讯的义务。
职权主义诉讼结构下，辩护方与控诉方不具有平等的诉讼地
位，侦查职能由控诉方行使．辩护方认为有能够证明自己无罪或罪
轻的证据，也只能请求作为控诉方的侦有机关收集，而不能白行收
集。被告人有忍受国家侦奄机关侦讯的义务。辟管被告人在侦查程
序rfl有权委托辩护律师，辩护仆师在被告人受讯问时有权在场，辩
护律师还有权在预审前阅卷及提问、发问等，但辩护方并没有与控
诉方相对应的诉讼权利。
以同本为代表的混合主义诉讼结构下，侦商结构由有强制处分
权的法院(审判方)和侦奄机关(控诉方)以及嫌疑人、辩护人
(辩护方)组成，逮捕权不在侦杏机关而在法院；犯罪嫌疑人、被
告人享有委托辩护人的权利且享有沉默权。辩护方享有一定的侦杏
权。这与当事人主义诉讼结构相近。l剐时，检察官与司法警察在侦
奄巾的诉讼地位和协助关系，决定了他们的优势地位，侦奄机关是
法律上享有侦商权的主体。虽然犯罪嫌疑人及其辩护人在侦商巾也
享有一系列诉讼权利，但与检察官和警察相比，毕竟是有限的。这
又与职权主义诉讼结构类似。
我国修改后的《刑事诉讼法》增强了对犯罪嫌疑人辩护权的保
护。犯罪嫌疑人在被侦有机关第一次讯问后或者采取强制措施之同
起，可以聘请律师为其提供法仆咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑
人被逮捕的，聘请的仆师可以为其取保候审。律师在侦杏阶段享有
的诉讼权利包括：向侦有机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；会见在
押的犯罪嫌疑人；向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；对于侦商机关
采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施或者依法变
更强制措施。但是律师在侦杏阶段不是以辩护人的身份介入，他不
是独立的诉讼土体，只是帮助犯罪嫌疑人行使诉讼权利。依照法律
规定，律师没有阅卷权，没有调查取证权；律师虽有权会见在押的
犯罪嫌疑人，但“侦有机关根据案件情况和需要可以派员在场”，
“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人时，应当经侦
奄机关批准”。而侦有机关有权白行采取搜杏和j=lj押物让、．”证等
强制处分权，检察机关对侦杏活动的制约薄弱，除通过审奄批捕和
审查起诉进行法律监督外，没有其他更有力的监督制约措施。我国
侦查结构下的刑事辩护与当事人主义千u上甚远，l剐职权主义卡u比也
存在很大筹距。职权主义国家普遍承认的犯罪嫌疑人或被告人享有
沉默权，律师在犯罪嫌疑人受讯问时的在场权和在预审前的阅卷权
及申请侦查机关调杏取证的权利，我国刑诉法并没有术u l刮或类似的
规定，术u反，却规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人有义
务“如实回答”。我国的刑事侦查结构，控诉方与辩护方所处的地
位和享有的权利明显不平等，仍然保留了超职权主义的一些特点。
起诉阶段
在起诉程序上，职权主义与当事人主义诉讼结构最主要的区别
有二：其一是当事人是否有权处分诉讼标的；其二是审判是否与侦
奄具有连续性。-!j
在当事人主义诉讼结构下实行起诉裁量主义和起诉变更主义，
控诉方和辩护方有权自由处分诉讼标的，控诉方即使在证据允分
时，也可以作山不起诉的决定。在起诉后，经辩护方『刮意，也可以
撤回起诉。『司时，在审判前，还通过一道“罪状认否程序”，使辩
护方l对起诉事实作承认与否的答辩，行使处分权，即通常所说的
“辩诉交易”。当事人主义认为要保让公正审判，必须使审判与侦奄
分离，凶而实行起诉I5一本主义，控诉方只能将起诉．”交法院，而
不能进行证据说叫，也不得记载任何足以使法院对辩护方产生偏见
的任何事项。
在职权主义诉讼结构下，实行起诉法定主义和起诉强制主义，
控诉方‘和辩护方对诉讼标的均无处分权。只要证据允分，控诉方就
必须起诉当然，在职权主义下，追诉人也采取起诉裁量主义或限
制性起诉裁量主义，但那不过是基于刑事政策性考虑而已。0j职权
主义一般不设罪状认否程序，即使辩护方承认有罪仍需进行审判。
职权主义认为侦杏与审判本质上具有连续性。在起诉时，实行将侦
奄卷宗及所有证据移送法院的卷宗移送起诉方式。法院审判实际上
是以侦奄机关的侦查成果为基础而进行的。
以日本为代表的混合主义诉讼结构下，把起诉便宜主义作为起
诉的基本原则，同本现行刑诉法承认在。审判决之前可由检察官作
山放弃公诉，一经决定，除法律另有规定之外，对『刮一事件不得再
提起公诉，即起诉变更主义。这些具有当事人主义特色另外．日
本实行“检察审奄制度”，即检察委员会对检察官不起诉决定进行
复杏制度； “交付审判制度”，即审判上的准起诉程序，以对起诉裁
量权进行制约，这又具有职权主义特点。在侦杏与审判的关系上，
同本实行严格的起诉-”一本主义。
起诉裁量主义，检察官能充分考虑犯罪嫌疑人及其律师的意
见，在尊重辩护方人权的基础上考虑是否起诉。起诉强制主义使符
合起诉条件的案件均能进入审判程序，使被指控的人能够摆脱检察
官的控制，在允分有效行使辩护权的前提下，由rfl立的法官对于被
指控的人的刑事责任问题作山最后裁断。可以看出，无论是起诉裁
量主义，还是起诉强制主义客观上都具有保护被告人辩护权的作
用，但在两种起诉方式下，辩护权的行使方式是不l剐的，起诉裁量
主义下，辩护方可以私{极土动行使辩护权，甚至I剐起诉方“讨价还
价”，以使被告人堪早摆脱诉讼之累。起诉裁量主义也有助于提高
诉讼效率。而在起诉强制土义下，辩护权的行使具有被动性。
我国新刑诉法在起诉程序上作了较大修改，主要是：在保障辩
护权方‘何，法律明确了律师的辩护人身份，规定了律师的会见权、
通信权、阅卷权、调查取证权，增加了检察机关听取辩护人意见的
内容，但这些权利也受到不l剐程度的限制；取消了免。r起诉制度，
完善了不起诉制度，但并未赋r检察机关以起诉自由裁量权，仍实
行起诉法定原则，检察机关只是对不起诉rfl的酌量不起诉享有有限
的自由裁量权；在对待侦查与审判的关系上，我国不实行当事人主
义的起诉|}一本主义，也不实行职权主义下的全郊卷宗移送主义，
检察机关审查起诉后决定起诉的，向法院移送让据目录、让人名单
和土要让据的复印件或者照片，法官由此仍可对案件有所了解。在
起诉阶段，检察机关是这一阶段的主导机关，行使控诉职能，它的
主要职责是对侦查结果进行审杏，决定对犯罪嫌疑人是否提起公
诉。『刮时，它还可以直接进行补充侦查 从总体上看，审杏起诉活
动带有职权主义性质。
审判阶段
当事人主义结构下．奉行“沉默的法官，争斗的当事人”。法
官保持消极仲裁者地位，一般不参与收集和调查证据。控辩双方私{
极对抗，控制和土导着证据的提山和事实的调查程序，推动整个诉
讼活动的进行。贯彻无罪推定原则，被告人可以行使不受强迫白证
其罪的绝对权利，始终保持沉默。法庭审理实行交叉询问和直接言
词原则。
职权主义结构下，奉行“主动的法官，消极的当事人”。法官
在庭审rfl起主导作用，法官主动收集证据，不仅是否有必要补充收
集证据由法官决定，而且法院认为必要时，可以直接收集证据。法
庭调杏时，不采取交叉询问的规则；法庭辩论在法官主持下进行，
法官可以根槲辩论情况，依职权T预辩论。控辩双方的活动受到极
大限制，仅处于次要和辅助地位，诉讼的对抗性较弱。
同本为代表的混合土义诉讼结构下，审判程序上基本实行抗辩
的方式法官在控制证据提出和事实调奄方向的作用受到很大削
弱，由控辩双方私{极主动地举让和进行交叉询问，并能对法庭裁判
结果的形成发抨更大的影响力。但审判K仍掌握法庭的指抨权，其
有权在征求控辩双方意见后，依职权对审判的内容和形式问题作出
决定或处分。这既可以发抨法官在发现真实方向的秋极作用，又可
确保当事人尤其是辩护方受到公正的对待。
我国修改后的《刑事诉讼法》在审判阶段吸收了大量当事人主
义凶泰，审判方式由过占的审问式转变为具有当事人主义对抗制止
素的方。式。修改的内容包括：开庭前的审杏重心由实体性审奄改为
程序性审查，以避免法官在审判前对案件形成预断；改变过占法官
讯问被告人为主要由公诉人讯问被告人，并承担举让责任，被告人
及其辩护律师在法庭上可以与公诉人进行公开、平等地辩论；将起
诉I5副本送达被告人的时间提前，赋。r辩护律师调杏取证权和申请
人民法院收集、调取让据权；确立法律援助制度，对于特殊情形的
被告人，可以得到承担法律援助义务律师的帮助；确立疑罪从无原
则，合议庭在开庭审理并进行评议后，对于证槲不足，不能认定被
告人有罪的，应当作山证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决；
理顺了合议庭与审判委员会的关系，规定合议庭开庭审理并且评议
后，应当作山判决。只有对疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为
难以作山决定的，才由合议庭提请院艮提交审判委员会讨论决定，
避免了刑诉法修改前“先定后审”、 “审判分离”的不『F常做法。经
改革后的审判方式体现了刑事审判的对抗性、辩论性、公正性、民
主性．但也应当看到，我国现行的庭审方式还不是完全意义上的对
抗制结构，表现在法官仍土导着审判的进行，庭前审奄为不完全的
程序性审杏，没有割断与检控方的联系；法官对存疑证据还享有调
杏核实的权力，并有采取相应的调查措施的权力，如勘验、扣押、
鉴定、查询和冻结等；缺乏与对抗制审判方式相配套的庭审规则与
制度，如让人山庭作证制度、直接言词原则、交叉询问规则等，直
接影响了被告方辩护权的行使；已有的辩护制度落实不到位，律师
在侦奄、起诉阶段就遇到的取证难、阅卷难的问题仍没有得到有效
解决；对于“疑罪从无”原则，受司法机关之间互术u配合，芡l刮打
击犯罪分子的传统州念的影响，人民法院很难依法r以贯彻。我国
审判阶段的诉讼结构表现为当事人主义凶素与职权主义凶素的一种
混合，这种混合与以同本为代表的当事人主义为主、职权主义因素
为辅的混合式诉讼结构不同，职权主义因素还占很大比重。
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